COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA
a) Concepto de
contratación pública
La contratación
pública en Colombia tiene lugar cuando las entidades públicas contratan con
personas naturales o jurídicas del sector público o privado para cumplir con
algunas de sus obligaciones, asociado normalmente a la prestación de servicios
públicos, construcción de obras, temas ambientales, sociales, entre otros. Los
contratos Estatales son definidos en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, Ley 80 de 1993. A continuación se relaciona las entidades públicas
que determina esta norma:
La
Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y
los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de
municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de
economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta
por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las
demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública
mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los
órdenes y niveles, el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la
Contraloría General de la República, las contralorías departamentales,
distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la
Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos
administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales
y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley
otorgue capacidad para celebrar contratos.
b) Diferencia con
la contratación privada.
Por
norma general para la selección de un contratista se hace a través de
licitación pública que conlleva varios pasos que se deben seguir para su
legalidad tales como la apertura mediante acto administrativo motivado, la
elaboración de los pliegos de condiciones, el aviso público de apertura de la
licitación, audiencia de aclaraciones, presentación de propuestas, cierre,
evaluación y adjudicación mediante acto motivado.
Es
requisito esencial para la celebración de un contrato estatal, estar inscrito
en el Registro Único de Proponentes (RUP). En este registro se encuentra la
información que acredita la experiencia, capacidad jurídica y capacidad
financiera del contratista. También figura la información sobre su capacidad
máxima de contratación, en función de una serie de factores que éste mismo
califica y los cuales son verificados por las cámaras de comercio.
Las
sociedades privadas en cambio, no están obligadas a contratar mediante una
licitación pública sino que pueden hacerlo de forma privada y directa. La
ventaja de esta última ofrece mayor flexibilidad y celeridad a los procesos de
contratación, pero también puede eventualmente restar transparencia, pues en
estos eventos la posibilidad de alegar alguna irregularidad en la asignación
del proceso es más remota.
c) Principios de
la contratación pública y sus definiciones
En el marco de lo
dispuesto en la Ley 80 de 1993, el artículo 23 indica que los principios de la
contratación estatal son: transparencia, economía y responsabilidad. También ha de tenerse en cuenta el principio de la libre
concurrencia. Aquí, incluiré los principios generales de la función pública que
por analogía deben aplicarse a la contratación estatal.
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
En Colombia, uno de los
inconvenientes más importantes del Estado es la corrupción. Esto ha
quedado demostrado en casos tan importantes como el Carrusel de la
Contratación, acaecido en la capital Colombiana.
Por ello, el ordenamiento
jurídico colombiano ha considerado conveniente la creación de principios
generales de la contratación pública, estatal o administrativa, y de esta forma
tener un piso jurídico que le permita defenderse frente a la corrupción
en esta materia.
En el mismo sentido, la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-818 del 9 agosto de 2005, ha afirmado
que los principios de la contratación estatal tienen como fin: 1) Servir
de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; 2)
Actuar como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas
jurídicas y; 3) ser usadas como fuente integradora del derecho, en casos
de insuficiencia normativa.
1. PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD O TRANSPARENCIA:
Indica la necesidad de difusión
pública de información concerniente a la contratación pública. Esto es,
que el proceso de selección del contratista debe realizarse de
manera pública y ajustada a derecho
2. PRINCIPIO
DE ECONOMÍA:
Implica que las condiciones del
trámite contractual sean las estrictamente necesarias para la escogencia
objetiva de la propuesta más favorable.[3]
Gracias al principio de
economía, el derecho sustancial prevalece sobre la forma, el cumplimiento
de las disponibilidades presupuestales correspondientes, el análisis de la
conveniencia del objeto por contratar así como las autorizaciones, los estudios
y pliegos de condiciones requeridos.
3. PRINCIPIO
DE RESPONSABILIDAD:
Los sujetos que actúan en la actividad
contractual se deben ceñir a la ley, cumpliendo con los deberes y
obligaciones de cada uno.[5]
El artículo 51 de la Ley 80 de 1993
preceptúa la responsabilidad disciplinaria, civil y penal por
las acciones y omisiones en la actuación contractual
De acuerdo con el núm. 2 del artículo
25 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos responderán por sus
actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños causados
por razón de ellas.
4. PRINCIPIO
DE IGUALDAD
La Corte Constitucional ha
tocado el tema en varias oportunidades, con la sentencia T-489 de
1999; C-124 de 1996; C-339 de 1996; T-330 de 1993. Respecto de las cuales
indicó que se debe garantizar el acceso a la administración
y a sus funcionarios.
Considera la corte que es dable
aplicar criterios de diferenciación en ciertos casos en los cuales sea
necesario equilibrar las posiciones de las partes, más no de
discriminación.
5. PRINCIPIO
DE MORALIDAD
El Estado debe mantener la moralidad
social en el cumplimiento de sus fines.
Se basa los postulados
constitucionales de los artículos 34, 67 y 88, este último indicando las
acciones populares que proceden para invocar situaciones donde está
comprometida la moral administrativa.
En el mismo sentido el Profesor
Atehortúa Ríos, indica que la moral administrativa “alude a la obligación
que tienen todas las entidades estatales y los particulares que
administran recursos del Estado o los que cumplen funciones públicas para
actuar sólo motivados por las razones del servicio, la protección a los
usuarios, y la defensa de los intereses estatales.
La violación del principio de
moralidad se asocia a todas las actuaciones de las personas cuya motivación
es diferente de los fines del servicio y además actúa con una clara
violación de los mandatos legales.
.
6. PRINCIPIO
DE EFICACIA
La Corte Constitucional manifestó
que la eficacia consistía en alcanzar los logros propuestos en los
entes estatales con el fin de garantizar la efectividad de derechos
colectivos e individuales.
En virtud de la eficacia
se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su
finalidad y que, por lo tanto, las autoridades deben remover de oficio
los obstáculos puramente formales, evitando decisiones inhibitorias.
7. PRINCIPIO DE
CELERIDAD
Hace referencia a la agilidad en la
gestión administrativa Constitucionalmente, el artículo 209 indica
que la función administrativa está al servicio de los intereses generales
y que se desarrolla con fundamento en varios principios. La celeridad comporta
la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades
y servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con
prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en
la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios.
8. PRINCIPIO
DE IMPARCIALIDAD:
Obligan a que las autoridades traten
igualmente a todas las personas sin ningún tipo de discriminación y se dé un
trato administrativo uniforme.
9. PRINCIPIO
DE BUENA FE:
Implica tener en cuenta que la
seguridad jurídica, la lealtad, la credibilidad y la certidumbre son reglas
básicas de convivencia y que como tales, se convierten en presupuestos de las
actuaciones de todas las personas.
10. PRINCIPIO DE
CONTRADICCIÓN:
Permite que tanto
administración como administrado, contratante y contratista, participen
simultáneamente dentro de la actuación administrativa, permitiéndosele al
administrado participar en todas aquellas actuaciones que puedan ir en contra de
sus intereses o derechos
11. PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
Se conoce como principio de legalidad
a la prevalencia de la ley sobre cualquier actividad o función del poder
público. Esto quiere decir que todo aquello que emane del Estado debe estar
regido por la ley, y nunca por la voluntad de los individuos.
Partiendo del principio general de
legalidad, nos encontramos con algunas variantes y especificaciones del mismo:
ü Principio de
legalidad tributaria. Con este lo que viene a establecerse es que únicamente una norma
jurídica que tenga carácter de ley puede determinar lo que son las bases de las
obligaciones tributarias. Es decir, que sólo aquella puede delimitar quiénes
tienen que hacerle frente al pago de las mismas, en qué fechas, mediante qué
sistema, las acciones que serán calificadas como infracciones e incluso cuáles
serán las sanciones por cometerlas.
ü Principio de
legalidad administrativa, que es el encargado de determinar que todas y
cada una de las acciones, decisiones y medidas que se adopten desde la
Administración deben estar sometidas a la ley.
ü Principio de
legalidad registral. Viene a determinar que todo documento que se desee inscribir en el
Registro tiene que ser examinado previamente para verificarse y que así se
compruebe que es válido y perfecto.
ü
12. PRINCIPIO
DE PLANEACIÓN
Complementa el principio de economía
y principalmente tiene que ver con todos los aspectos que se requieren previo
al inicio de selección de contratistas.
Guarda relación directa e inmediata
con los principios del interés general y la legalidad, procurando recoger
para el régimen jurídico los negocios del Estado el concepto según el cual la
escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y
liquidación de los mismos, no pueden ser de ninguna manera producto de la
improvisación.
.
13. SELECCIÓN OBJETIVA
Regulado por el art. 29 de la ley 80
de 1993
Es objetiva la selección en la cual
la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines
que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y,
en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los
factores de escogencia y calificación.
La forma de presentación, el
contenido y evaluación de las propuestas que formulen los oferentes resultan
especialmente exigentes para garantizar un procedimiento objetivo y
transparente, cerrando así el paso a cualquier consideración discriminatoria
que pudieran llevar a cabo las autoridades.
d) Inhabilidad, Incompatibilidad, y Conflicto de Intereses
Inhabilidad
Las inhabilidades son de orden
Constitucional y legal, ellas implican: incapacidad, ineptitud o impedimento
para el desempeño de un empleo, imposibilitan el ejercicio de las funciones.
El régimen de inhabilidades para
contratar con el Estado, es entendido como el sistema de valores, principios y
normas que, en aras de proteger la moralidad administrativa, la transparencia
de la función administrativa, el buen nombre de la administración y garantizar
la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales.
Incompatibilidad
Las incompatibilidades se refieren a
la exclusión natural, legal o reglamentaria de una cosa a causa de otra, esa
contradicción, antagonismo, cohabitación o convivencia imposible; en materia
laboral se traduce en la incapacidad para ejercer un cargo, en el impedimento,
prohibición o tacha legal para desempeñar al mismo tiempo dos empleos o
funciones, la imposible simultaneidad para ostentar al tiempo dos calidades, o
un cargo directivo y una participación en ciertas sociedades, la intervención
en determinados asuntos, la gestión de asuntos ante determinados entes, la
elección no permitida por la ley, la participación en subastas bajo la
dependencia del mismo sujeto, la interdicción de funciones entre otras.
Conflicto de intereses
Toda situación o evento en que los
intereses personales, directos o indirectos, de los servidores de la entidad,
se encuentren en oposición con los de la entidad interfieran con los deberes
que le competen a ella, o lo lleven a actuar en su desempeño por motivaciones
diferentes al recto y real cumplimiento de sus responsabilidades.
El conflicto nace cuando el
funcionario público tenga un interés directo en la toma de una decisión porque
le afecta, o a alguno de sus parientes o familiares cercanos, de acuerdo al
análisis que se haga en cada caso concreto. El interés consiste en el provecho,
conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el
funcionario o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto.
Las entidades deben implementar
mecanismos efectivos con el fin de facilitar la prevención, el manejo y la
divulgación de los conflictos de interés que puedan presentarse entre los
funcionarios, los miembros de los consejos directivos y los demás grupos de
interés. Lo que se busca es preservar la rectitud de la conducta de los
funcionarios públicos, que deben actuar siempre consultando la transparencia y
el bien común, como manda la Constitución Política.
e) Estructura
(Etapas) y documentos del proceso de contratación pública
1. PRE CONTRACTUAL.
2. CONTRACTUAL
3. POST CONTRACTUAL
PRE CONTRACTUAL: La etapa pre contractual, inicia con la
elaboración del estudio previo y termina con la adjudicación del proceso de
contratación.
Dentro de esta etapa, se encuentra
prevista la planeación en donde se debe establecer claramente cuál es la
necesidad que la entidad pretende satisfacer. Esta etapa es la base fundamental
del proceso de contratación ya que se es allí donde se establece el insumo para
dar inicio a un proceso de contratación.
CONTRACTUAL: Una vez surtido el proceso de selección, el Ministerio del Trabajo,
elaborará la minuta del contrato. El contrato se perfecciona con la firma de
las partes, es importante señalar que el mismo se debe elevar a escrito y debe
ser firmado por parte de la Entidad por la Ordenadora del Gasto y por el
contratista el Representante legal, o su delegado o apoderado, si se trata de
persona jurídica o por la persona natural que demuestra la capacidad para
obligarse.
POST CONTRACTUAL: Esta etapa inicia con la terminación del contrato
y culmina una vez se haya realizado la liquidación del mismo.
f) Licitación
pública, qué es, cómo funciona y otras modalidades de selección pública que
existen
La licitación pública es un
procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el
que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los
interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de
condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionara la más
conveniente.
Cuando es necesario comprar, arrendar
bienes y servicios o contratar obra pública, existen leyes que obligan a los
entes gubernamentales a seguir un proceso legalmente definido por el derecho
administrativo.
La Ley establece las siguientes modalidades de selección:
Ø Licitación Pública
Ø Selección Abreviada
Ø Concurso de Méritos
Ø Contratación
Directa
g) Diagrama de
flujo estándar de un procedimiento de contratación pública.
h) Garantías y seguros
en la contratación pública
Los contratistas prestarán garantía
única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los
proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantías consistirán en pólizas
expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en
Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de
cobertura del riesgo autorizado por el reglamento para el efecto. Tratándose de
pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por
revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales
que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos
estatales.
El Gobierno Nacional señalará los
criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases
y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que
por las características complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda
ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución
del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que
amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo
asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.
Las garantías no serán obligatorias
en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro Y
en los contratos cuyo valor sea inferior al 10°10 de la menor cuantía a que se
refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la
necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a
la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.
i) Conclusiones
En conclusión las normas establecidas para realizar
contratación pública fueron creadas para que haya equidad y transparencia al
momento de contratar servicios con personas naturales o jurídicas. Estas normas
buscan minimizar riesgos de corrupción en la contratación como hemos visto en múltiples
ocasiones en nuestro país. Ej.: Caso ODEBRECHT, carrusel de la contratación,
etc.
De igual forma la contratación privada es
fiscalizada por entes competitivos que vigilan que las entidades o empresas
cumplan los requisitos legales, sin embargo es menos estricta que la contratación
pública.
j) Bibliografía
Ley 80 de 1993 Nivel Nacional,
Régimen Legal de Bogotá D.C. © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C
Régimen Legal de Bogotá D.C. © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C
Ley 1150 de 2007 Nivel Nacional, Bogotá, D. C., 16 de julio de 2007.
ÁLVARO
URIBE VÉLEZ, El Ministro del Interior y de Justicia,
Carlos
Holguín Sardi, El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Oscar Iván Zuluaga
Escobar.
Directora
del Departamento Nacional de Planeación, Carolina Rentería.
Decreto 1510 de 2013 Nivel Nacional,
Régimen Legal de Bogotá D.C. © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C
Régimen Legal de Bogotá D.C. © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C
Documento extraído de: Navegador
de contratación estatal Colombia, Álvaro Darío Becerra Salazar http://www.tesauro.com.co/DIAGRAMAS/licitacion_1.htm
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